Uno de nuestros clientes nos planteó una duda sobre las trabajadoras fijas-discontinuas:
…tenemos un caso -una trabajadora- que es fija-discontinua, ha tenido un hijo, ahora llega el momento del llamamiento pero no tengo claro si el alta en la seguridad social hay que realizarla con fecha de hoy o el alta en la seguridad social es cuando se incorpore de su maternidad.
Efectivamente, procede el alta y subsiguiente cotización de los trabajadores fijos discontinuos que, en el momento de su llamamiento, por inicio de campaña o reanudación de la vigente, se encuentran en situación de IT, si bien la reincorporación efectiva al trabajo debe producirse a partir del alta médica (TS 14-7-16, EDJ 152183; 20-1-22, EDJ 502900).
En principio, para la aplicación e interpretación de las normas que regulan esta materia, se debe tener presente que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o maternidad es discriminación directa por razón de sexo, y como tal está prohibida (LO 3/2007 art.8); y que también está prohibida la discriminación basada en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras (LO 3/2007 art.44.1).
El Derecho de la Unión Europea distingue un permiso de maternidad que se vincula a la protección de la salud laboral de la mujer trabajadora (Dir 92/85/CEE art.8), un permiso de paternidad que se concede al otro progenitor o segundo progenitor equivalente (Dir (UE) 2019/1158 art.4), y un permiso parental de titularidad indistinta que incluye la adopción (Dir (UE) 2019/1158 art.1.b y 5), estos dos últimos vinculados a la conciliación de la vida familiar y laboral. En el derecho español interno, el permiso de maternidad está unificado con el permiso de paternidad en la institución de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor (art. 48.4 ET) que, en consecuencia, entremezcla las finalidades de protección de la maternidad con el derecho a la conciliación.
Más particularmente, los trabajadores fijos discontinuos no pueden sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas con base en derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos, como podría entenderse que es el permiso de maternidad. Esto se deduce del razonamiento de nuestro Tribunal Constitucional, al señalar que la discriminación por razón de sexo no comprende solo aquellos tratamientos peyorativos por el sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación directa, como sucede con el embarazo (TCo 166/1988). De las disposiciones de las directivas sobre no discriminación por razón de sexo se desprende que constituye una discriminación directa basada en el sexo tanto el despido como la negativa a contratar a una mujer embarazada (TJUE 8-11-90 asunto Hertz, 179/88).
En aplicación de lo anterior, el TJUE ha considerado incluida la discriminación por embarazo dentro de la prohibición general de discriminación por razón de sexo basándose en una comparación hipotética o test de sustitución, según el cual se debe verificar si al colocar a un hombre en la situación de una mujer embarazada, el hombre es tratado igual a la mujer embarazada, o no. Aplicando esta doctrina, te señalo estos casos que podrían servir de ejemplo de lo que en casos similares se consideró correcto:
- por el hecho de estar embarazada, la empresa no puede dejar de contratar a la aspirante que ha obtenido el primer puesto en el proceso de selección (TJUE de 8-11-90, Caso Dekker, C-177/88);
- la empresa no puede alegar para no contratar a una trabajadora embarazada que está en vigor una prohibición de trabajo nocturno (TJUE 5-5-94, Caso Habermann-Beltermann, C-421/92; 14-7-94, Caso Webb, C-32/93; 3-2-00, Caso Mahlburg, C-207/98); luego hay que contratarla y, después de contratarla, aplicar las medidas de prevención de riesgos oportunas;
- la temporalidad del trabajo a cubrir no es causa para no contratar a una trabajadora embarazada (TJUE 4-10-01, Caso Tele Danmark, C-109/00).
Por su parte, esta jurisprudencia constitucional aplicable también puede ser útil para interpretar la solución a la cuestión empleada, dado que el TC consideró situaciones discriminatorias
- la postergación profesional de una trabajadora por sus maternidades (TCo 182/2005);
- la imposibilidad de una mujer de ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo para mejorar su situación laboral, como consecuencia del embarazo de riesgo y de la posterior maternidad (TCo 2/2017).
En todo caso, los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido (TSJ Cataluña 13-9-05, EDJ 144969; TSJ Madrid 3-2-09, EDJ 96545; TSJ Las Palmas 20-4-09, EDJ 168603).
Los tribunales han considerado que se vulnera la prohibición de despedir cuando se hace a trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, por lo que, considerando que no llamar a un trabajador fijo discontinuo en los supuestos en que concurren los requisitos para hacerlo constituye un despido, estaríamos en vulnerando dicha prohibición de despedir en este caso, si no se llama a esta persona y se da de alta en la SS.
Por tanto, en conclusión, para actuar correctamente habría que proceder al llamamiento de esta persona fija-discontinua que ha tenido un hijo entre sendos periodos de actividad en el momento en que se reanudara la actividad que justifica el llamamiento y darla de alta en el sistema de la Seguridad Social, entendiendo suspendido su contrato por el permiso de maternidad. No habría que esperar al momento de reincorporación tras su permiso de maternidad.
David J. Pardo Arquero
Especialista en derecho laboral y de empresa, liderazgo, facilitación de procesos y desarrollo organizacional.
Abogado y socio-director.
Abogado con más de 20 años de experiencia en desarrollo de organizaciones y personas desde la perspectiva del liderazgo y la facilitación de procesos: en gestión y organización de equipos de trabajo en diversas áreas de competencias jurídicas civil, laboral, fiscal y administrativa, y en áreas transversales como la negociación, la gestión y la dirección-gerencia de empresas.
Miembro de la Junta Directiva de la Confederación de Empresas de Córdoba (CECO) y de la Asociación Nacional de Laboralistas (ASNALA).
